Boletim ESDEPI 009/2019
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Escola Superior da Defensoria Pública (ESDEPI)
Diretora da ESDEPI: Dra. Andrea Melo de Carvalho
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Endereço: Avenida Nossa Senhora de Fátima, 1342, Bairro de Fátima
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Responsável pelo Boletim
Dr. Jeiko Leal Hohmann Britto
Coordenação Pedagógica da ESDEPI
Dra. Alynne Patrício de Almeida Santos
Assessoria Técnica
Responsável pela Formatação do Boletim
Amanda Laís Pereira Nolêto
DESTAQUES
Juiz nega desocupação imediata e determina intimação da Defensoria
O Código de Processo Civil impõe a intimação da Defensoria Pública em caso de ação possessória que envolva grupos hipossuficientes e vulneráveis. Com esse entendimento, o juiz Edevaldo de Medeiros, da 1ª Vara Federal de Itapeva (SP), negou pedido de reintegração de posse.
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Afastada aplicação de regime inicial fechado fixado fora dos parâmetros legais
O ministro Roberto Barroso (relator) concedeu habeas corpus ao constatar ilegalidade na fixação do regime prisional fechado, uma vez que todas as circunstâncias judiciais foram favoráveis ao sentenciado.
O ministro Luís Roberto Barroso, do Supremo Tribunal Federal (STF), assegurou a um condenado por tráfico de pequena quantidade de drogas o direito de iniciar o cumprimento de sua pena em regime semiaberto. Segundo verificou o relator, o regime inicial fechado foi fixado de forma ilegal, sem levar em consideração regras do Código Penal (CP) sobre a matéria. A decisão do ministro foi tomada nos autos do Habeas Corpus (HC) 168179.
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Prazo para pedir devolução por cobrança indevida de serviços de telefonia não contratados é de dez anos
A Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça (STJ) definiu que é de dez anos o prazo de prescrição para o ajuizamento de ação de repetição de indébito por cobrança indevida de serviços de telefonia não contratados.
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IBDFAM sugere Medida Provisória para declarar morte presumida de desaparecidos na tragédia de Brumadinho e garantir direitos aos familiares
O Instituto Brasileiro de Direito de Família (IBDFAM) enviou, hoje, ao Ministro-chefe da Casa Civil, Onyx Dornelles Lorenzoni, sugestão de Medida Provisória para reconhecer como mortas, para todos os efeitos legais, as pessoas desaparecidas na tragédia ocorrida em Brumadinho, Minas Gerais, em 25 de janeiro de 2019, devido ao rompimento da barragem da empresa Vale.
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STJ reconhece tráfico privilegiado e reduz pena de condenado
Instâncias ordinárias não haviam aplicado a causa especial de redução de pena.
O ministro Reynaldo Soares da Fonseca, do STJ, concedeu ordem de ofício em HC para reduzir a pena de um réu condenado por tráfico de drogas (art. 33, caput da lei 11.343/06). Na decisão, o ministro reconheceu que as instâncias ordinárias não aplicaram a causa especial de redução de pena a que o réu teria direito.
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Falta de medo da vítima derruba denúncia por crime de ameaça em briga de casal
Para o reconhecimento do crime de ameaça, tipificado no artigo 147 do Código Penal, é imprescindível que a vítima sinta medo ou pavor diante de palavras que prometem “mal injusto e grave”. A mera projeção de palavras ou a adoção de atitudes agressivas a outrem não contextualiza, por si, o dolo necessário à tipificação da conduta delitiva.
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TJ-DF concede remição de pena para preso aprovado no Enem
O benefício da remição de pena pode ser aplicado no caso de preso que estuda por conta própria e é aprovado no Exame Nacional do Ensino Médio (Enem). Isso porque a aprovação configura aproveitamento de estudo durante a execução da pena, conforme o artigo 126 da Lei de Execução Penal e Recomendação 44/2013 do Conselho Nacional de Justiça.
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STJ concede HC por ver prisão baseada em “gravidade abstrata de crimes”
A prisão preventiva só pode ser decretada se os indícios são claros de que o réu oferece perigo à investigação ou à sociedade, e não por uma gravidade abstrata dos crimes alegados. A jurisprudência foi reafirmada no dia 21 de janeiro pelo Superior Tribunal de Justiça, que concedeu liberdade por meio de Habeas Corpus a um acusado de integrar uma quadrilha.
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Defensoria Pública de MG recomenda que Polícia Militar não reprima manifestações políticas no Carnaval
Informações veiculadas na imprensa apontaram que a PM iria atuar para coibir manifestações.
A Defensoria Pública do Estado de MG encaminhou recomendação (01/2019) administrativa após informações veiculados pela imprensa no sentido de que a Polícia Militar do Estado iria atuar para coibir manifestações de cunho político em eventos durante o Carnaval.
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Não estamos acostumados a lidar com precedentes, diz Teresa Arruda Alvim
Para a processualista, advogada e professora Teresa Arruda Alvim, os tribunais superiores, encarregados de moldar a jurisprudência das instâncias de baixo, deveriam lidar melhor com a gestão de precedentes e estudar melhor Direito Comparado.
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Por não saber destinação da droga, TJ-RJ afasta condenação por tráfico
Ao não chegar a conclusão sobre a destinação de drogas apreendidas, o Judiciário deve decidir em benefício do réu. Assim entendeu a 8ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro ao dar provimento a recurso e afastar condenação por tráfico de um homem detido com 16 cápsulas de cocaína.
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Juíza de Vara Criminal diz que réu não parece bandido por ser branco
A juíza da 5ª Vara Criminal de Campinas, Lissandra Reis Ceccon, redigiu em acórdão que um réu suspeito de latrocínio não teria as feições típicas de um ladrão, já que é branco com cabelo, pele e olhos claros. A afirmação se deu ao analisar o reconhecimento feito por uma vítima sobrevivente e uma testemunha do crime.
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SP: Após ação da Defensoria, Justiça determina indenização para homem em situação de rua que teve bens apreendidos
Após uma ação proposta pela Defensoria Pública de SP em face do Município de São Paulo, a Justiça reconheceu a violação de direitos e determinou pagamento de indenização por danos morais a um homem em situação de rua que teve pertences confiscados pela GCM (Guarda Civil Municipal).
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Cabe à Justiça Comum julgar militar acusado de desacato fora de serviço
É competência da Justiça comum estadual processar e julgar civil acusado de prática de crime contra instituições militares estaduais. Com esse entendimento, a 3ª seção do Superior Tribunal de Justiça decidiu que a Justiça comum deve julgar possíveis crimes de desacato e desobediência de militares do Exército, que estavam de folga, contra bombeiros militares durante operação de socorro.
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TJ-SP reconhece teoria do adimplemento substancial e impede penhora de imóvel
A 22ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo aplicou a teoria do adimplemento substancial para impedir que uma construtora tomasse de volta imóvel que estava 86% quitado. A empresa foi à Justiça reclamar o apartamento por causa do atraso consecutivo de três parcelas.
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Revogada prisão por dívida alimentar após credor optar por penhora
A Justiça de São Paulo concedeu liminar para revogar a prisão civil de um devedor de alimentos após os credores pedirem que a ação de execução prosseguisse não mais pela coerção pessoal, mas sim pela expropriação de patrimônio. A decisão é do desembargador Fábio Podestá, do Tribunal de Justiça de São Paulo.
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Tribunal Militar reconhece direito de investigação defensiva a escritório
Advogados possuem o direito de fazerem investigação defensiva garantido pelo Provimento 188 do Conselho Federal da OAB e não lhes podem ser sonegadas informações relevantes para a defesa dos clientes. Esse foi o entendimento do juiz da 1ª Auditoria da Justiça Militar Paulista, Ronaldo João Roth, em ação ajuizada por escritório para que o 22º Batalhão da Polícia Militar entregasse documentos.
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Campanha “Mulheres Plurais” alcança significativa repercussão
A Campanha “Mulheres Plurais”, desenvolvida pela Defensoria Pública do Estado do Piauí evidenciando as mulheres que ajudam a construir a história das conquistas femininas em vários campos de atuação, tem alcançado repercussão significativa junto a todos os segmentos.
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Defensoria realiza esforço concentrado na Penitenciária Regional de Campo Maior
Com o objetivo de garantir e promover os direitos fundamentais na área prisional, a Defensoria Pública do Estado do Piauí, realizou no último dia 28 de fevereiro um Mutirão Carcerário, na Penitenciária José de Arimateia Barbosa Leite, em Campo Maior. O Esforço Concentrado foi iniciativa da Defensora Pública Dra. Dayana Sampaio Mendes Magalhães, Titular da 2ª Defensoria Pública Regional de Campo Maior e em substituição na 1ª Defensoria Pública Regional de Campo Maior, com o apoio da Comissão da Ordem dos Advogados do Brasil, da referida Comarca.
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ARTIGOS E OPINIÕES
O que é prova robusta? Moro e TRF-4 divergem! Em jogo, pena de 11 anos!
Por Lenio Luiz Streck
Resumo: Quando duas pessoas olham para um barco e uma vê um avião, alguma coisa deu errado”. E uma pergunta: o que fazer com haters?
Nas redes sociais, Aury Lopes Jr. rebateu, e o fez muito bem, as críticas daqueles que pedem por “estatísticas” de condenações injustas/juridicamente equivocadas — voltarei a essa (não-)dicotomia depois — no Brasil. Aliás, acrescento que, no Brasil, estatísticas funcionam assim: dou um tiro no pato e erro por um metro à esquerda; dou outro tiro e erro à direita. Na média, matei o glorioso onívoro Cairina Moschata.
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Política de drogas em disputa: o que significa o avanço das Comunidades Terapêuticas no Brasil?
Por Fernanda Costa Meneses Nunes
Foram fiscalizadas 28 Comunidades Terapêuticas, e a conclusão foi de que todas apresentavam práticas consideradas violadoras de direitos humanos.
No início de fevereiro, o Ministério da Saúde publicou a Nota Técnica Nº 11/2019, que dispõe sobre mudanças na Política Nacional de Saúde Mental e na Política Nacional sobre Drogas. Uma diretriz elencada pelo texto é o aumento do financiamento público das Comunidades Terapêuticas, entidades privadas que ganham cada vez mais visibilidade dentro das discussões sobre políticas públicas voltadas para pessoas que fazem uso de drogas.
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Por que execução imediata das condenações do juri é inconstitucional
Por Lara Teles Fernandes
O projeto de lei anticrime visa a autorizar a execução imediata das condenações do Tribunal do Júri, logo em primeira instância, com expedição de mandado de prisão, como decorrência imediata da condenação, sem exigir a devida fundamentação no caso concreto. O direito de responder o recurso de apelação em liberdade é tratado como excepcional. Isso é o que se conclui da leitura da pretensa nova redação do artigo 492 do CPP.
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Dados Pessoais dos Consumidores devem ser protegidos com base na Lei 13.709/18
Por Joseane Suzart Lopes da Silva
Diante da constante e indevida manipulação de dados pessoais dos brasileiros, em 14 de agosto de 2018, foi editada a Lei Federal nº 13.709, que dispõe sobre a proteção de tais informações e altera o Marco Civil da Internet, instituído pelo diploma nº 12.965/2014. Não obstante o início da vigência da novel normativa venha a ocorrer ainda em 14 de abril de 2020, torna-se fundamental iniciar as discussões acerca de como serão assegurados os direitos dos consumidores de produtos e serviços que tenham violados os seus dados por fornecedores, quer sejam pessoas físicas ou jurídicas. É cediço que, em frequentes ocorrências, aqueles sujeitos são desrespeitados em face do manejo de aspectos que os qualificam, sem qualquer aquiescência prévia, conquanto exista um microssistema tutelar – a Lei nº 8.078/90.
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Processo de conhecimento de “autor” e processo de execução de “executado”
Por Pablo Bezerra Luciano
Duas grandes perversões incrustadas no meio jurídico brasileiro têm contribuído para tornar o processo civil no Brasil um poço de descaminhos e insatisfações. Refiro-me especificamente a conjuntos de cacoetes mentais que determinam o modo de ser e de se desenvolver o processo civil no Brasil, que poderiam se resumir em duas expressões: “processo civil de conhecimento de autor” e “processo civil de execução de executado”.
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Ativismo judicial destrói o Estado Democrático de Direito
Por Roberto Wanderley Nogueira
Uma das mais relevantes pautas da República ultimamente é mesmo o ativismo judicial que vem se praticando, às largas, sobretudo a partir da dicção do Supremo Tribunal Federal em matérias ordinariamente reservadas ao poder constituinte derivado. As incursões, por vezes, se atrevem a adjudicar o próprio poder constituinte originário.
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O projeto “anticrime” passaria no teste Kobayashi Maru?
Por Alexandre Morais da Rosa e Philipe Benoni Melo e Silva
O título pode soar estranho. Porém, os fãs da série Star Trek certamente conhecem muito bem a expressão. Aliás, Robert Alexy já lhe fez referência (ALEXY, Robert; GARCIA FIGUEROA, Alfonso. Star Treck y los Derechos Humanos. México: Tirant lo Blanch, 2012), assim como Vinícius Mozetic. No universo Star Trek, Kobayashi Maru é um cenário de simulação de uma espaçonave ocupada por 300 pessoas, que pede socorro por estar perdida dentro de uma zona neutra. O cadete em teste deve decidir se viola o tratado — praticando um ato de guerra e invadindo a zona neutra para salvar os 300 tripulantes da aeronave — ou se apenas os deixa morrer no espaço.
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DE OLHO NA JURISPRUDÊNCIA
INFORMATIVO 931 DO STF
DIREITO CONSTITUCIONAL – AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE POR OMISSÃO
Homofobia e omissão legislativa – 2
O Plenário retomou o julgamento conjunto de ação direta de inconstitucionalidade por omissão e mandado de injunção ajuizados em face de alegada omissão legislativa do Congresso Nacional em editar lei que criminalize os atos de homofobia e transfobia.
O partido político autor da ação direta alega inércia legislativa do Congresso Nacional em apreciar proposições legislativas apresentadas com o objetivo de incriminar todas as formas de homofobia e transfobia e, assim, garantir efetiva proteção jurídico-social aos integrantes da comunidade LGBT.
Já o impetrante do mandado de injunção aponta a mora do Congresso no sentido de proceder à criminalização específica de todas as formas de homofobia e transfobia, especialmente das ofensas individuais e coletivas, bem como de homicídios, agressões, ameaças e discriminações motivadas pela orientação sexual ou identidade de gênero.
O ministro Celso de Mello (relator da ação direta de inconstitucionalidade por omissão) conheceu, em parte, da ação para, nessa extensão, julgá-la procedente para: a) reconhecer o estado de mora inconstitucional do Congresso Nacional na implementação da prestação legislativa destinada a cumprir o mandado de incriminação a que se referem os incisos XLI e XLII do art. 5º da Constituição Federal (CF) (1), para efeito de proteção penal aos integrantes do grupo LGBT; b) declarar, em consequência, a omissão normativa inconstitucional do Poder Legislativo da União; c) cientificar o Congresso Nacional, para os fins e efeitos do art. 103, § 2º, da CF (2) c/c o art. 12-H, caput, da Lei 9.868/1999 (3); d) dar interpretação conforme à Constituição, em face dos mandados constitucionais de incriminação inscritos nos incisos XLI e XLII do art. 5º da CF, para enquadrar a homofobia e a transfobia, qualquer que seja a forma de sua manifestação, nos diversos tipos penais da Lei 7.716/1989, até que sobrevenha legislação autônoma editada pelo Congresso, seja por considerar-se, nos termos de seu voto, que as práticas homotransfóbicas se qualificam como espécies do gênero racismo, na dimensão de racismo social consagrada pelo Supremo Tribunal Federal (STF) no julgamento do HC 82.424/RS (caso Ellwanger), na medida em que tais condutas importam em atos de segregação que inferiorizam os integrantes do grupo LGBT, em razão de sua orientação sexual ou de sua identidade de gênero, seja, ainda, porque tais comportamentos de homotransfobia ajustam-se ao conceito de atos de discriminação e de ofensa aos seus direitos e suas liberdades fundamentais; e e) declarar que os efeitos da interpretação conforme a que se refere a alínea “d” somente se aplicarão a partir da data de conclusão do presente julgamento.
Os ministros Edson Fachin, Alexandre de Moraes e Roberto Barroso acompanharam o relator.
Inicialmente, o relator ressaltou que o gênero e a orientação sexual constituem elementos essenciais e estruturantes da própria identidade da pessoa humana e integram uma das mais íntimas e profundas dimensões de sua personalidade. No entanto, devido à ausência de adequada proteção estatal, especialmente em razão da controvérsia gerada pela denominada “ideologia de gênero, os integrantes da comunidade LGBT acham-se expostos a ações de caráter segregacionista, impregnadas de inequívoco caráter homofóbico, que visam a limitar ou suprimir prerrogativas essenciais de gays, lésbicas, bissexuais, travestis, transgêneros e intersexuais, entre outros. Tais práticas culminam no tratamento dessas pessoas como indivíduos destituídos de respeito e consideração, degradados ao nível de quem não tem sequer direito a ter direitos, por lhes ser negado, mediante discursos autoritários e excludentes, o reconhecimento da legitimidade de sua própria existência.
Essa visão de mundo, fundada na ideia artificialmente construída de que as diferenças biológicas entre o homem e a mulher devem determinar os seus papéis sociais, impõe uma inaceitável restrição às suas liberdades fundamentais, com a submissão dessas pessoas a um padrão existencial heteronormativo, incompatível com a diversidade e o pluralismo que caracterizam uma sociedade democrática, e, ainda, a imposição da observância de valores que, além de conflitarem com sua própria vocação afetiva, conduzem à frustração de seus projetos pessoais de vida.
De todo modo, o alegado direito à legislação, como consta do pedido formulado pelo autor da ação direta, só pode ser legitimamente invocado quando também existir a previsão do dever estatal de criar normas legais, imposta pelo texto constitucional.
Na espécie, a Constituição claramente veicula, em bases impositivas, inquestionável mandado de incriminação: “a lei punirá qualquer discriminação atentatória dos direitos e liberdades fundamentais” (CF, art. 5º, XLI) e “a prática do racismo constitui crime (…), nos termos da lei” (CF, art. 5º, XLII).
Nessa medida, é possível concluir que a omissão do Congresso Nacional em produzir normas legais de proteção penal à comunidade LGBT, numa atitude de inadimplemento manifesto de indeclinável obrigação jurídica, traduz situação configuradora de ilicitude, em afronta ao texto da CF.
Na tipologia das situações inconstitucionais inclui-se aquela derivada do descumprimento, por inércia estatal, de norma impositiva de determinado comportamento atribuído ao poder público pela própria Constituição. A situação de omissão abusiva no adimplemento da prestação legislativa – caracterizada diante do estado de mora do legislador pela superação excessiva de prazo razoável – e a imposição constitucional de legislar qualificam-se como requisitos condicionantes da declaração de inconstitucionalidade por omissão.
Portanto, a ação direta por omissão deve ser vista como instrumento de concretização das cláusulas constitucionais frustradas, em sua eficácia, pela inaceitável omissão do poder público, impedindo-se que se degrade a Constituição à inadmissível condição subalterna de um estatuto subordinado à vontade ordinária do legislador comum.
Uma vez reconhecida a existência de mora imputável ao Congresso Nacional e diante do contexto do presente caso, desenham-se, fundamentalmente, as seguintes possibilidades de solução da mora legislativa: a) a cientificação do Congresso Nacional, para que adote, em prazo razoável, as medidas necessárias à efetivação da norma constitucional (CF, art. 103, § 2º, c/c Lei 9.868/1999, art. 12-H, caput); ou b) o reconhecimento imediato de que a homofobia e a transfobia, quaisquer que sejam as formas pelas quais se manifestem, enquadram-se, mediante interpretação conforme à Constituição, na noção conceitual de racismo prevista na Lei 7.716/1989.
O mero apelo ao legislador, no entanto, nem sempre tem sido solução eficaz, em razão da indiferença do Poder Legislativo, que, em determinadas decisões anteriormente emanadas do STF, tem persistido em permanecer em estado de inadimplemento da prestação legislativa que lhe incumbe promover.
Diante disso, o STF, ao longo dos últimos trinta anos, evoluiu no plano jurisprudencial em busca da construção de soluções que pudessem fazer cessar esse estado de inconstitucional omissão normativa. Isso se deu, por exemplo, na possibilidade de o Tribunal formular solução jurisdicional para viabilizar a aplicação da norma constitucional dotada de eficácia limitada, enquanto não sobrevier a legislação reclamada. Foi essa a solução adotada em relação ao exercício do direito de greve por servidores públicos civis (CF, art. 37, VII) no julgamento conjunto do MI 670, do MI 708 e do MI 712.
Nessa senda, destaca-se que o procedimento hermenêutico realizado pelo Poder Judiciário objetiva extrair a necessária interpretação dos diversos diplomas legais vigentes para, em razão da inteligência e do sentido exegético que lhes der, obter os elementos pertinentes à exata aplicação do direito. Isso em nada se confunde com o processo de elaboração legislativa. Ou seja, o processo de interpretação dos textos legais e da Constituição não importa em usurpação das atribuições normativas dos demais poderes da República.
O autor da ação direta alega que o conceito de “raça” que compõe a estrutura normativa dos tipos penais incriminadores previstos na Lei 7.716/1989 tem merecido múltiplas interpretações, revestindo-se, por isso, de inegável conteúdo polissêmico.
Cabe registrar, no ponto, a censura manifestada pelo STF, no julgamento do HC 82.424 (caso Ellwanger), contra a defesa da ideia descabida de lógica e de razão subjacente à teoria racial que propõe a subdivisão artificial da espécie humana em agrupamentos raciais distintos.
No referido julgado, o STF assentou que “a divisão dos seres humanos em raças resulta de um processo de conteúdo meramente político-social”. Assim, a noção de racismo – para efeito de configuração típica dos delitos previstos na Lei 7.716/1989 – não se resume a um conceito de ordem estritamente antropológica ou biológica. Projeta-se, ao contrário, numa dimensão abertamente cultural e sociológica, a abranger até mesmo situações de agressão injusta resultantes de discriminação ou de preconceito contra pessoas por sua orientação sexual ou sua identidade de gênero.
A configuração de atos homofóbicos e transfóbicos como formas contemporâneas do racismo objetiva preservar a incolumidade dos direitos da personalidade, como a essencial dignidade da pessoa humana. Busca inibir, desse modo, comportamentos abusivos que possam, impulsionados por motivações subalternas, disseminar criminosamente o ódio público contra outras pessoas em razão de sua orientação sexual ou de sua identidade de gênero.
Esse quadro justifica a utilização, na espécie, do método da interpretação conforme, no que se refere ao conceito de “raça”, para os fins a que se refere a Lei 7.716/1989.
A constatação da existência de múltiplas expressões semiológicas propiciadas pelo conteúdo normativo da ideia de “raça” permite reconhecer como plenamente adequado o emprego, na presente hipótese, da técnica de decisão e de controle de constitucionalidade fundada no método da interpretação conforme à Constituição.
A solução propugnada não sugere a aplicação analógica das normas penais previstas na Lei 7.716/1989 nem implica a formulação de tipos criminais ou cominação de sanções penais.
É certo que, considerado o princípio constitucional da reserva absoluta de lei formal, o tema pertinente à definição de tipo penal e à cominação de sanção penal subsume-se ao âmbito das normas de direito material, de natureza eminentemente penal, regendo-se, em consequência, pelo postulado da reserva de parlamento.
Assim, inviável, em controle abstrato de constitucionalidade, colmatar, mediante decisão desta Corte Suprema, a omissão denunciada pelo autor da ação direta, procedendo-se à tipificação penal de condutas atentatórias aos direitos e liberdades fundamentais dos integrantes da comunidade LGBT.
Na verdade, a solução ora proposta limita-se à mera subsunção de condutas homotransfóbicas aos diversos preceitos primários de incriminação definidos em legislação penal já existente (Lei 7.716/1989), pois os atos de homofobia e de transfobia constituem concretas manifestações de racismo, compreendido em sua dimensão social, ou seja, o denominado racismo social.
Por oportuno, é necessário destacar que a decisão, no presente caso, não implica a ocorrência de qualquer ofensa ou dano potencial à liberdade religiosa, qualquer que seja a dimensão em que aquela se projete.
É inquestionável que a liberdade religiosa se qualifica como pressuposto essencial e necessário à prática do regime democrático. A livre expressão de ideias, pensamentos e convicções, em sede confessional, não pode e não deve ser impedida pelo poder público nem submetida a ilícitas interferências do Estado.
A adoção pelo Estado de meios destinados a impedir condutas homofóbicas e transfóbicas em hipótese alguma poderá coarctar, restringir ou suprimir a liberdade de consciência e de crença, nem autorizar qualquer medida que interfira nas celebrações litúrgicas ou que importe em cerceamento à liberdade de palavra, seja como instrumento de pregação da mensagem religiosa, seja, ainda, como forma de exercer o proselitismo em matéria confessional em espaços públicos ou privados.
O direito de dissentir, contudo, não obstante a sua extração eminentemente constitucional, deslegitima-se quando a sua exteriorização lesionar valores e bens jurídicos postos sob a imediata tutela da ordem constitucional, como sucede com o direito de terceiros à incolumidade de seu patrimônio moral.
Pronunciamentos de índole religiosa que extravasam os limites da livre manifestação de ideias, degradando-se ao nível primário do insulto, da ofensa e, sobretudo, do estímulo à intolerância e ao ódio público contra os integrantes da comunidade LGBT, não merecem a dignidade da proteção constitucional que assegura a liberdade de expressão do pensamento, que não pode compreender, em seu âmbito de tutela, manifestações revestidas de ilicitude penal.
Ademais, considerado o delineamento constitucional da matéria no sistema jurídico brasileiro, impõe-se, como elemento viabilizador da liberdade religiosa, a separação institucional entre Estado e Igreja. Isso significa que, no Estado laico, como o Estado brasileiro, haverá sempre uma clara e precisa demarcação de domínios próprios de atuação e de incidência do poder civil (ou secular) e do poder religioso (ou espiritual). A escolha, ou não, de uma fé religiosa revela-se questão de ordem estritamente privada.
É vedado, também, ao Estado o exercício de sua atividade com apoio em princípios teológicos, em razões de ordem confessional, ou em artigos de fé, mostrando-se irrelevante que se trate de dogmas consagrados por determinada religião considerada hegemônica no meio social. Caso contrário, concepções de certa denominação religiosa se transformariam, inconstitucionalmente, em critério definidor das decisões estatais e da formulação e execução de políticas governamentais.
Há que se preservar, entretanto, a possibilidade de exposição e reprodução de narrativas, conselhos, lições ou orientações constantes de qualquer livro sagrado de qualquer religião (como a Bíblia, a Torah, o Alcorão, a Codificação Espírita, os Vedas hindus e o Dhammapada budista). Essas práticas não configuram delitos contra a honra, porque veiculados com o intuito de divulgar o pensamento resultante do magistério teológico e da filosofia espiritual que são próprios de cada uma dessas denominações confessionais. Tal circunstância descaracteriza, por si só, o intuito doloso dos delitos contra a honra, a tornar legítimos o discurso e a pregação como expressões dos postulados de fé dessas religiões.
Por fim, o relator afirmou que o presente julgamento reflete a função contramajoritária que incumbe ao STF desempenhar, no âmbito do Estado Democrático de Direito, em ordem a conferir efetiva proteção às minorias. É uma função exercida no plano da jurisdição das liberdades. Nesse sentido, o STF desempenha o papel de órgão investido do poder e da responsabilidade institucional de proteger as minorias contra eventuais excessos da maioria ou contra omissões que se tornem lesivas, diante da inércia do Estado, aos direitos daqueles que sofrem os efeitos perversos do preconceito, da discriminação e da exclusão jurídica.
Assim, para que o regime democrático não se reduza a uma categoria político-jurídica meramente conceitual ou simplesmente formal, torna-se necessário assegurar às minorias a plenitude de meios que lhes permitam exercer, de modo efetivo, os direitos fundamentais assegurados a todos. Ninguém se sobrepõe, nem mesmo os grupos majoritários, aos princípios superiores consagrados pela Constituição da República.
O ministro Edson Fachin (relator do mandado de injunção) julgou procedente a impetração para reconhecer a mora inconstitucional do Congresso Nacional e aplicar, com efeitos prospectivos, a Lei 7.716/1989, a fim de estender à discriminação por orientação sexual ou identidade de gênero a tipificação prevista para os crimes de discriminação ou preconceito de raça, cor, etnia, religião ou procedência nacional, até que sobrevenha lei específica do Poder Legislativo.
De início, rejeitou as preliminares relativas ao conhecimento da ação, porquanto preenchidos os requisitos para sua plena cognoscibilidade. No ponto, observou que a Associação Brasileira de Gays, Lésbicas e Transgêneros (ABGLT) detém legitimidade, pois seus objetivos sociais estão alinhados ao pedido; a pretensão deduzida é coerente com seu estatuto social e sua fundação data de 14.5.2004. Logo, a associação atende ao previsto no art. 12, III (4), da Lei 13.300/2016, parâmetro utilizado apenas como guia de interpretação, uma vez que o writ injuncional foi ajuizado em 2012. Ademais, a omissão apontada concerne à atribuição do Congresso Nacional (CF, art. 22, I (5)). Assim, a impetração tem lugar no âmbito do Supremo Tribunal Federal (CF, art. 102, I, “q” (6)).
De outro passo, é evidente a existência do direito subjetivo à legislação reclamada. Além do direito à legislação, há a imposição do dever estatal de legislar, conforme se depreende do disposto no art. 5º, XLI, da CF, segundo o qual “a lei punirá qualquer discriminação atentatória dos direitos e liberdades fundamentais”. A causa de pedir tem, dessa maneira, assento na própria CF, em previsão expressa. O direito não alcançaria a pretensão arguida se a matéria não ultrapassasse essa seara preliminar.
O relator salientou que o trâmite de projetos de lei sobre a matéria no Congresso Nacional não obsta o conhecimento do mandado de injunção, haja vista jurisprudência do STF no sentido de que esse fato não serve para afastar o reconhecimento da omissão inconstitucional. Segundo razões acolhidas na ADI 3682, as peculiaridades da atividade parlamentar que afetam, inexoravelmente, o processo legislativo, não justificam uma conduta manifestamente negligente ou desidiosa das Casas Legislativas, que pode pôr em risco a própria ordem constitucional. No ponto, avaliou ser precisamente o caso dos autos. Ponderou, ainda, existir quadro de violações sistemáticas aos direitos da população LGBTI, constatado também pela Comissão Interamericana de Direitos Humanos e pelo Conselho de Direitos Humanos das Nações Unidas.
No mérito, o ministro consignou que o direito constante do art. 5º, XLI, efetivamente contém mandado de criminalização contra a discriminação homofóbica e transfóbica. Ante a mora do Congresso Nacional, essa ordem comporta, até que seja suprida, a colmatação pelo STF por meio de interpretação conforme da legislação de combate à discriminação.
A seu ver, conforme o inciso XLI, qualquer espécie de discriminação é atentatória ao Estado Democrático de Direito, inclusive a que se fundamenta na orientação sexual das pessoas ou na sua identidade de gênero. Nessa perspectiva, esta Corte, na ADI 4277, afirmou que o sexo das pessoas não se presta como fator de desigualação jurídica e que o concreto uso da sexualidade faz parte da autonomia da vontade das pessoas naturais. Na ADPF 291, o Colegiado assinalou que o reconhecimento do direito à liberdade de orientação sexual condiz com a liberdade existencial do indivíduo. Na ADI 4275, o Tribunal consignou que o direito à igualdade sem discriminações abrange a identidade ou expressão de gênero e a orientação sexual. Ademais, no âmbito internacional, o posicionamento é na mesma direção.
O relator esclareceu que o princípio da proporcionalidade, na modalidade de proibição de proteção insuficiente, é o fundamento pelo qual o STF tem reconhecido que o direito penal pode ser um instrumento adequado para a proteção dos bens jurídicos expressamente indicados pelo texto constitucional. Os tratados internacionais de que a República brasileira é parte também contêm mecanismos de proteção proporcional. À luz desses tratados, dessume-se da leitura da CF/1988 um mandado constitucional de criminalização no tocante a toda e qualquer discriminação atentatória dos direitos e liberdades fundamentais, incluída a de orientação sexual e de identidade de gênero.
Ainda sublinhou que o mandado de injunção é a garantia para a efetividade do direito protegido pelo mandado de criminalização e que o STF compreendeu ser cabível ao Poder Judiciário atuar nas hipóteses de inatividade ou omissão do Legislativo.
O ministro Edson Fachin enfatizou a especificidade da situação, a indicar que a lacuna não decorre exclusivamente da falta de norma tipificadora do ato atentatório, mas também da própria ofensa à igualdade, porquanto condutas igualmente reprováveis recebem tratamento jurídico distinto. Impedir ou obstar acesso à órgão da Administração Pública, ou negar emprego em empresa privada, por preconceito de raça, cor, etnia, religião ou procedência nacional são condutas típicas nos termos da Lei 7.716/1989. Se as mesmas condutas fossem praticadas com preconceito a homossexual ou transgênero, não haveria crime. Dessa maneira, a omissão legislativa em tipificar a discriminação por orientação sexual ou identidade de gênero ofende um sentido mínimo de justiça ao sinalizar a tolerância à violência dirigida a pessoa, como se não fosse digna de viver em igualdade.
Toda pessoa deve ser protegida contra qualquer ato que atinja sua dignidade. Segundo o relator, é preciso dar sentido e concretude ao princípio constitucional da dignidade da pessoa humana, que se torna passível de aplicação direta à situação em análise, por ter sido seu conteúdo nitidamente violado.
O ministro alertou ser a discriminação nefasta, por retirar das pessoas a justa expectativa de que tenham igual valor perante todos. Depreendeu do julgamento do HC 82424 (caso Ellwanger) que a igualdade exige do intérprete da Constituição o reconhecimento de igual ofensividade de tratamento discriminatório. A colmatação da lacuna legislativa constitui, assim, exigência de coerência normativa.
É certo que não pode o STF substituir o legislador, mas aqui há comando constitucional para regulamentar situações concretas. Lei específica sobre o tema deveria ter sido editada, porque o legislador constituinte originário, desde 1988, vinculou o legislador derivado. A falta de norma inviabiliza o exercício de direitos, e o texto constitucional não exclui o mandado de injunção de qualquer seara específica de incidência.
O relator observou que este Tribunal não está fazendo analogia in malam partem ao aplicar lei existente sobre discriminação em sentido amplo, que compreende a discriminação racial (Lei 7.716/1989). Também não procede, diante da Constituição, dissociação entre texto e norma. A CF contém expresso comando de punição penal para a discriminação homofóbica e a extensão prospectiva da lei de discriminação racial, até a edição específica de norma pelo Poder Legislativo, não viola o princípio da anterioridade da lei penal.
Por fim, o ministro Edson Fachin secundou a decisão proferida pelo relator da ação direta de inconstitucionalidade por omissão, ministro Celso de Mello, uma vez que os efeitos mencionados no mandado de injunção são congruentes com as conclusões nela aportadas.
Por sua vez, o ministro Celso de Mello acompanhou o voto do ministro Edson Fachin no mandado de injunção. Os ministros Alexandre de Moraes e Roberto Barroso alinharam-se aos votos de ambos os relatores.
O ministro Alexandre de Moraes enfatizou que não se está a criminalizar a liberdade de expressão religiosa. Ao tratar da ação direta, assinalou que a interpretação deve ter efeitos erga omnes e vinculante somente a partir da publicação do acórdão.
O ministro Roberto Barroso assegurou que, enquanto o Congresso Nacional não atuar, incide a Lei do Racismo, não por analogia ou interpretação extensiva, mas porque, no conceito de racismo firmado pelo STF, estão colhidas as situações tipificadas na lei. Ademais, compreendeu que a homofobia deve ser tratada como motivo fútil ou torpe nos outros tipos penais previstos no Código Penal.
Em seguida, o julgamento foi suspenso.
(1) CF: “Art. 5º (…) XLI – a lei punirá qualquer discriminação atentatória dos direitos e liberdades fundamentais; XLII – a prática do racismo constitui crime inafiançável e imprescritível, sujeito à pena de reclusão, nos termos da lei; ”
(2) CF: “Art. 103. (…) § 2º Declarada a inconstitucionalidade por omissão de medida para tornar efetiva norma constitucional, será dada ciência ao Poder competente para a adoção das providências necessárias e, em se tratando de órgão administrativo, para fazê-lo em trinta dias. ”
(3) Lei 9.868/1999: “Art. 12-H. Declarada a inconstitucionalidade por omissão, com observância do disposto no art. 22, será dada ciência ao Poder competente para a adoção das providências necessárias. ”
(4) Lei 13.300/2016: “Art. 12. O mandado de injunção coletivo pode ser promovido: (…) III – por organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há pelo menos 1 (um) ano, para assegurar o exercício de direitos, liberdades e prerrogativas em favor da totalidade ou de parte de seus membros ou associados, na forma de seus estatutos e desde que pertinentes a suas finalidades, dispensada, para tanto, autorização especial; ”
(5) CF/1988: “Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre: I – direito civil, comercial, penal, processual, eleitoral, agrário, marítimo, aeronáutico, espacial e do trabalho; ”
(6) CF/1988: “Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe: I – processar e julgar, originariamente: (…) q) o mandado de injunção, quando a elaboração da norma regulamentadora for atribuição do Presidente da República, do Congresso Nacional, da Câmara dos Deputados, do Senado Federal, das Mesas de uma dessas Casas Legislativas, do Tribunal de Contas da União, de um dos Tribunais Superiores, ou do próprio Supremo Tribunal Federal; ” (ADO 26/DF, rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 20 e 21.2.2019. (ADO-26)
MI 4733/DF, rel. Min. Edson Fachin, julgamento em 20 e 21.2.2019. (MI-4733))
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INFORMATIVO 641 DO STJ
DIREITO PROCESSUAL CIVIL
O recurso interposto pela Defensoria Pública, na qualidade de curadora especial, está dispensado do pagamento de preparo. (EAREsp 978.895-SP, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, por unanimidade, julgado em 18/12/2018, DJe 04/02/2019)
DIREITO PROCESSUAL PENAL
A ausência de degravação completa da sentença penal condenatória não prejudica o contraditório ou a segurança do registro nos autos. (HC 462.253-SC, Rel. Min. Nefi Cordeiro, por unanimidade, julgado em 28/11/2018, DJe 04/02/2019)
DIREITO ADMINISTRATIVO E DIREITO CONSTITUCIONAL
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A reserva de 2 (duas) vagas gratuitas por veículo para idosos com renda igual ou inferior a 2 (dois) salários-mínimos, prevista no art. 40, I, do Estatuto do Idoso, não se limita ao valor das passagens, abrangendo eventuais custos relacionados diretamente com o transporte, em que se incluem as tarifas de pedágio e de utilização dos terminais. (REsp 1.543.465-RS, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, por unanimidade, julgado em 13/12/2018, DJe 04/02/2019) DIREITO DO CONSUMIDOR É lícita a manutenção do banco de dados conhecido como “cadastro de passagem” ou “cadastro de consultas anteriores”, desde que subordinado às exigências previstas no art. 43 do CDC. O “cadastro de passagem” ou “cadastro de consultas anteriores” é um banco de dados de consumo no qual os comerciantes registram consultas feitas a respeito do histórico de crédito de consumidores que com eles tenham realizado tratativas ou solicitado informações gerais sobre condições de financiamento ou crediário. No referido cadastro, os dados arquivados simplesmente fazem referência às consultas anteriormente efetuadas em relação a determinado número de CPF/CNPJ, com explicitação da data de cada consulta e do nome da empresa que a realizou. Apesar de não indicar por si só a necessidade de eventual restrição de crédito ao consumidor, o banco de dados em questão constitui importante ferramenta, posta à disposição dos fornecedores de produtos e serviços, para a prevenção de práticas fraudulentas, pois permite que, a partir da constatação de inusitada mudança no comportamento recente do titular do CPF ou CNPJ consultado, o fornecedor solicite deste acurada comprovação de sua identificação pessoal ou proceda com maior cautela ao verificar potencial situação de superendividamento. Pode-se afirmar, assim, que o cadastro de passagem é banco de dados de natureza neutra e que, por isso, encontra-se subordinado, como todo e qualquer banco de dados ou cadastro de consumo, às exigências previstas no art. 43 do CDC. Esse artigo preceitua que o consumidor “terá acesso às informações existentes em cadastros, fichas, registros e dados pessoais e de consumo arquivados sobre ele, bem como sobre as suas respectivas fontes”. Cadastros e dados devem ser, por expressa determinação do § 1º do referido dispositivo de lei, “objetivos, claros, verdadeiros e em linguagem de fácil compreensão”. Não existe nenhuma dúvida de que as informações constantes do cadastro de passagem (CPF/CNPJ do consultado, datas de realização das consultas e indicação dos nomes dos respectivos fornecedores por elas responsáveis) são objetivas, claras, presumidamente verdadeiras e apresentadas em linguagem de fácil compreensão, motivo pelo qual não se vislumbra, na espécie, nenhuma ofensa ao mencionado § 1º do art. 43 do CDC, porquanto atendida sua exigência. (REsp 1.726.270-BA, Rel. Min. Nancy Andrighi, Rel. Acd. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, por maioria, julgado em 27/11/2018, DJe 07/02/2019) O descumprimento de normas municipais e federais que estabelecem parâmetros para a adequada prestação do serviço de atendimento presencial em agências bancárias, gerando a perda do tempo útil do consumidor, é capaz de configurar dano moral de natureza coletiva. (REsp 1.737.412-SE, Rel. Min. Nancy Andrighi, por unanimidade, julgado em 05/02/2019, DJe 08/02/2019) DIREITO PENAL É atípica a conduta contida no art. 307 do CTB quando a suspensão ou a proibição de se obter a permissão ou a habilitação para dirigir veículo automotor advém de restrição administrativa. A controvérsia jurídica cinge-se a analisar se a tipicidade requerida pela descrição penal do art. 307 do CTB abrange tanto a restrição administrativa quanto a judicial que impõe a suspensão ou a proibição de se obter a permissão ou a habilitação para dirigir veículo automotor. A suspensão da habilitação para dirigir veículo automotor, antes restrita a mera penalidade de cunho administrativo, passou a ser disciplinada como sanção criminal autônoma, tanto pelo Código Penal – CP, ao defini-la como modalidade de pena restritiva de direitos, como pelo Código de Trânsito Brasileiro – CTB, ao definir penas para o denominados “crimes de trânsito”. Dessarte, resta evidente que o legislador quis qualificar a suspensão ou proibição para dirigir veículo automotor como pena de natureza penal, deixando para a hipótese administrativa o seu viés peculiar. A conduta de violar decisão administrativa que suspende a habilitação para dirigir veículo automotor não configura o crime do artigo 307, caput, do CTB, embora possa constituir outra espécie de infração administrativa, segundo as normas correlatas, pois, dada a natureza penal da sanção, somente a decisão lavrada por juízo penal pode ser objeto do descumprimento previsto no tipo do art. 307, caput, do CTB no referido tipo. (HC 427.472-SP, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, por maioria, julgado em 23/08/2018, DJe 12/12/2018) |
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JURISPRUDÊNCIA EM TESES
Edição n. 119: Responsabilidade por dano ambiental.
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